DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL - AULA DO DIA 12 DE ABRIL

A Norma Jurídica

As pessoas cuidam de interpretar o direito, estudam hermenêutica, mas sem estudar a norma jurídica a fundo. Tudo que pudermos fazer neste curso para facilitar o aprendizado, ou seja, para levá-los a pensar o direito de uma outra maneira, sendo esta outra maneira uma forma mais completa, mais ampla, com uma visão mais sistêmica, será melhor em termos de resultado. Pode não sê-lo hoje, agora, mais amanhã vocês terão uma outra visão do direito, das normas jurídicas que compõem esse sistema jurídico.
E por isso eu queria fazer uma análise mais detalhada da norma jurídica que, em geral, não fazemos na graduação.
Como é que se estuda a norma jurídica, o que é na verdade a norma jurídica? Tudo que está na lei é norma jurídica? Nós não temos a exata noção disso, por isso quando interpretamos - a norma jurídica - nós incorremos em vários equívocos. Por isso, a mim parece que o primeiro passo, antes mesmo de estudarmos a Lei de Introdução, que é um tópico do nosso programa - já que vocês estão dando Interpretação e hermenêutica com o outro professor - me parece que é bom que paremos para verificar o que é a norma jurídica, o que a caracteriza, qual a sua estrutura externa, qual é sua estrutura interna, qual é o seu conteúdo, por que se estuda a norma jurídica de um tríplice ponto de vista (ponto de vista filósofico ou crítico, ponto de vista dogmático, ponto de vista histórico). Essas são coisas que, em geral, nós nunca costumamos ouvir em graduação. Por isso, saímos carregando tantas falhas: nós aprendemos da faculdade como interpretar a norma jurídica, sem saber o que é a norma jurídica. Nós acabamos, no máximo, sabendo que é um comando do Estado, que tem um preceito que diz como devemos nos comportar e uma sanção para quem descumpre esse preceito e ponto. Não é assim que aprendemos nas faculdades? Assim sendo, eu queria hoje lhes dar uma visão mais detalhada da norma, para que vocês possam entender a parte de interpretação que o outro professor está dando. Tudo se interpreta, não é só a norma jurídica - o caso concreto, o conflito de interesses envolvidos etc. Mas pelo menos se conseguirmos perceber o que é a norma jurídica, como se estuda a norma jurídica, a nossa interpretação estará voltada para o ponto de vista mais acertado. Então, hoje eu queria fazer um aparte para que vejamos a norma jurídica, e gostaria de entrar no estudo, na análise de um, dos vários os textos que há nesse sentido, que eu já havia deixado na xerox dizendo que todos deveriam lê-lo. Um texto do Sylvio Capanema. Este texto é até muito grande para lermos em sala de aula, naquele período curto de cerca de uma hora. Esse texto, que é de uma enorme relevancia , é a transcrição de uma palestra que ele deu na EMERJ em 2000. Essa palestra, portanto, ocorreu antes do Código Civil de 2002, mostrando de que forma a CRFB, ao determinar a proteção do consumidor, e a lei infraconstitucional do consumidor, de que forma esta legislação, obedecendo o comando constitucional, mas a legislação infraconstitucional, atingiu a teoria geral dos contratos. Ora, a função social dos contratos decorre da ordem econômica na CRFB. Além da função social do contrato a Lei do Consumidor traz a relação protegida da vulnerabilidade do consumidor com o fornecedor. Então, nessa tutela dos interesses da parte mais fraca, o legislador foi tão cuidadoso em trabalhar os princípios constitucionais que os princípios da Lei do Consumidor acabaram por enraizar na teoria geral do Direito. E por que isso? Uma lei especial pode atingir dessa forma a lei geral? Não é exatamente a lei especial que atinge a lei geral (na época, a lei geral era o Código Civil de 1916). A verdade é que a Lei do Consumidor não fez mais do que obedecer a um comando constitucional. E o comando constitucional é que determinava a mudança na lei geral. O Capanema mostra nesse texto, muito feliz (aliás, as palestras dele são sempre muito boas) de que forma a teoria geral dos contratos sofreu um abalo fundamental na sua estrutura. Ou seja, a autonomia da vontade deixou de ser absoluta, passando a ser relativa; o princípio “pacta sunt servanda” também, com a intervenção estatal, passou a ser mais flexível; enfim, os princípios contratuais se modificaram um pouco, novos princípios surgiram em decorrência do direito constitucional e da lei do consumidor e isso acabou atingindo o Código Civil: atingiu o Código Civil, de 1916, quando já impunha, à luz do direito constitucional, uma visão do direito contemporâneo; e agora, o Código Civil, de 2002, vem nessa esteira, já mostrando essas alterações. O Sylvio Capanema, em relação aos negócios jurídicos da teoria geral dos contratos, ele cita um decálogo de artigos do Código que constituem a estrutura da teoria geral dos contratos. E aí ele trabalha nas palestras que ele faz sobre contratos, basicamente esses dez artigos que compõem essa estrutura. Essa estrutura é exatamente, nesse texto que eu dei para vocês, a análise daqueles princípios constitucionais que vieram na Lei do Consumidor, e que hoje estão no Código Civil: a boa-fé objetiva, a função social do contrato - princípios que vieram muito marcantes na Lei do Consumidor, mas que agora estão no Código Civil de 2002. Então, o texto do Capanema é importantíssimo para que consigamos interpretar não só norma jurídica, mas a cláusula contratual, a relação jurídica que se trava entre as partes - contratante/contratado - seja qual for a natureza do contrato, até mesmo o contrato de adesão. Isso é importante para que percebamos aqui, já estamos estudamos direito civil-constitucional, verificar de que forma a CRFB atingiu o direito civil. O texto do Capanema trabalha algumas das cláusulas gerais que eu já mencionei a vocês. Vocês estão lembrados que cláusulas gerais e uma nova técnica legislativa que no Novo Código Civil dá um poder discricionário muito grande ao juiz, mas, ao ter esse poder de decidir verificando o caso, princípios e valores envolvidos, ele não pode decidir fugindo aos limites legais. Ou seja, a deficiência dessa técnica legislativa, quando aplicada em outros países, revelou que dar muito poder discricionário ao juiz acaba fazendo com que ele adentre no campo da arbitrariedade. No Brasil essa técnica legislativa veio limitada: ou seja, o legislador traz as cláusulas gerais, dá o poder discricionário ao juiz, mas amarra: o juiz não pode decidir contrariamente aos valores e princípios jurídicos, aos princípios normativos do sistema. EntÃo é difícil que na aplicação do direito, na concretização do direito o poder discricionário do juiz ultrapasse os limites legais, pois se ele concretizar o direito ultrapassando ou deixando de atingir os valores que o sistema protege, a decisão dele tem uma enorme chance de vir a ser reformada. Ou seja, falha a decisão dele quando viola o princípio da justiça, quando não observa os valores, quando viola a segurança etc.
Enfim, o que eu queria fazer hoje com vocês: na primeira parte da aula analisar norma jurídica; na segunda parte da aula, se der tempo iremos analisar textos; senão, eu faço com vocês uma análise prática. Eu trouxe um caso que foi bastante famoso no Brasil, quando em 1991/1992, o dólar deu uma disparada, lembram? Estavam todos acostumados a 1 por 1, aí, de repente, da noite para o dia, eu quase que triplicou? E as pessoas que haviam contratado com prestações atreladas ao dólar, como leasing, compra de automóvel, enfim, se viram na impossibilidade de continuar pagando, de continuar cumprindo com suas obrigações contratuais. Houve uma enchurrada de ações pedindo revisão dos contratos, revisão do índice de reajuste. Enfim, por que vivemos uma situação como essa e por que o judiciário decidiu por modificar esses índices contratuais, por tirar a cláusula que previa o reajuste de preços atrelado ao dólar? Isso, eu gostaria de fazer na segunda parte da aula, para que vocês vejam na prática o que significam aqueles princípios de que fala o Capanema no seu texto.
Vou ver se depois, numa outra aula, eu trago para vocês fazerem a análise de uma outra questão jurídica complicada que o direito não oferece solução simples e que teremos de ir buscá-la nos valores, nos princípios, no direito superador da lei a solução para esses casos complicados. Vamos ver se conseguimos ver um pouquinho de cada caso a cada aula que ainda temos.
E eu queria saber se interessa a vocês assistir a uma fita do Sylvio Capanema que versa sobre alguma coisa que constitui o alicerce do pensamento jurídico. É uma palestra que o Capanema deu na EMERJ onde ele fala, basicamente, do que é a relação jurídica. Todos sabem o que é a relação jurídica, mas poucos conseguem perceber quando o direito objetivo, quando é que as normas da lei se transformam num direito nosso. Porque quando está ali na lei é abstrato, é geral (nós vamos ver isso hoje). A norma jurídica é um comando para todos - inclusive o Estado, pois num Estado de Direito é Estado faz a lei mas deve obediência a ela. E aí eu pergunto a vocês se vocês querem assistir a essa fita do Capanema, por uma razão simples: o Capanema mostra a transformação desse direito abstrato - o Código Civil, por exemplo - em direito concreto. Quando é que aquele direito que o legislador diz que eu tenho - que o filho tem direito à herança do pai e da mãe - quando é que aquele direito abstrato vai acontecer comigo, quando é que ele se concretiza? Para tanto, é preciso que surja o fato jurídico - por isso que estudamos no Direito o fato jurídico e a relação jurídica como via de se estruturar o pensamento jurídico. E como aqui estamos na fase de reconstruir essas vigas estruturais para vocês deslancharem no restante do curso, talvez seja interessante que vocês ouçam essa fita. O Capanema vai mostrar a relação jurídica a partir disso: da transformação do direito objetivo em direito subjetivo. Mas ao fazer isso ele vai mostrar que é preciso que ocorra aquele acontecimento, aquele fato social tutelado pela norma jurídica - que é exatamente o fato jurídico. E ao mostrar essa transformação do direito objetivo em direito subjetivo, o Capanema faz a distinção entre o direito subjetivo e o direito potestativo; entre esses direitos e as faculdades jurídicas, mostrando ainda que elas não se confundem com qualidade jurídica, ônus jurídico, poderes jurídicos. São coisas que o estudante de Direito, em geral, pensa que sabe, mas não consegue fazer uma distinção entre elas. Por exemplo, se eu perguntar aqui o que é um direito potestativo provavelmente eu terei poucos alunos sabendo me responder isso. Quem sabe me responder isso? O que é uma faculdade jurídica? Como é que vamos entender o direito se não soubermos essas coisas? E eu já li vários livros famosos - tem até um de uma autora bastante famosa no ramo do direito civil, que fala em direito à filiação. Mas ninguém tem direito de ter filho. O que temos é uma faculdade jurídica, que se pode exercer ou não. Nós temos, assegurado pela Constituição, uma liberdade de planejamento familiar, uma faculdade. Eu tenho algum direito de me casar? As pessoas não sabem a diferença entre direito e faculdade, mas nós no muindo jurídico não podemos operar o direito com essas imperfeições. Então, temos de buscar, pelo menos, formar uma estrutura do pensamento jurídico que nos leve a pensar o direito acertadamente. Por isso institutos como relação jurídica, como direitos objetivo e subjetivo, que emergem dessa relação jurídica; os direitos subjetivos, potestativos, as faculdades jurídicas surgem daí, da relação jurídica, relação essa que se forma a partir da concretização desse direito abstrato em concreto. Quer dizer, a partir daquele acontecimento que estudamos na Faculdade com sendo um fato jurídico - que é um fato social com relevância para o mundo jurídico. A palestra do Capanema é sobre isso, dura aproximadamente 40 minutos; teremos tempo de assistir e ainda nos sobrará algum espaço. Se vocês quiserem, eu vou passar essa fita para a turma de segunda-feira, eu trago na terça. Interessa?
- Interessa.
- Essa palestra me parece interessante na medida em que não temos mais acesso a essa fita no mercado.
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Nós já sabemos porque o direito existe e para que o direito existe. Portanto, nada do que veremos a seguir é novidade. É através do direito que conseguimos fazer a adequação do ser humano à vida social. O direito, embora esteja na lei como comando estatal, ele não está só na lei: ele faz parte da consciência humana. Nós temos senso de justiça, de igualdade, não é isso? Assim, o direito faz parte da consciência humana como regra de conduta. Eu sei que o direito me traz um comando implícito de - é proibido matar: o direito penal pune o homicídio. Eu tenho isso em mim como regra de conduta, na minha consciência eu sei o que é certo, o que é errado, como eu devo me comportar; e quando eu violo a regra eu tenho a perfeita consciência da violação dessa regra. Por isso, está na lei como comando, está na consciência do individuo como regra de conduta, na nossa consciência como anseio de justiça, nós queremos que as coisas aconteçam dentro daquilo que a lei pauta, porque sabemos que é o mais justo, como ideal humano, enfim, pela necessidade de levarmos uma vida harmônica em sociedade. Não haveria necessidade do direito se não vivessemos em comunidade; o direito só precisa existir para pautar a vida em sociedade: se não há meio social não há necessidade do direito. Mas o direito - lembrem-se do que lhes disse quando eu coloquei aqui no quadro uma reta representando a evolução do pensamento jurídico jus-filosófico. O que eu lhes disse naquela oportunidade? Partimos da Escola da Exegese, passando pelo positivismo de Kelsen e Bobbio; fomos ao positivismo mais evoluído de Hart; direito moderno; direito pós-moderno; direito contemporâneo. E o que eu comentei com vocês? Todas essas experiências do passado são absolutamente relevantes para que não incorramos hoje, no direito contemporâneo, em erros que já cometemos, tivemos, vivemos no passado. O direito precisa evoluir, mas para evoluir não podemos abrir mão das experiências históricas, daquilo que já se viveu, do conteúdo sociológico; do estudo da filosofia, que nos mostra a evolução dos valores. Então, o direito abrange um conjunto de coisas que precisamos perceber: as experiências históricas, sociológicas, axiológicas; tudo isso se complementam para formar o mundo jurídico: nós não teríamos um direito contemporâneo como temos hoje - ainda muito aquém das necessidades da sociedade, ainda em transformação, ainda em evolução - se não tivéssemos aproveitado essas experiências. Então, o direito é contextualizado dentro dessa visão.
É preciso também perceber que o direito não se compõem só das normas jurídicas que vamos estudar. O direito abrange muito mais do que isso. Por mais completas que sejam as normas, ou seja, por mais perfeito que tenha sido o legislador na elaboração das normas jurídicas, elas são apenas parte do direito. E estou a me referir a todo o direito enquanto sistema. As normas são parte do direito e eu não posso identificar o direito com a norma jurídica. O direito não se limita ao comando estatal. O que é, então, o direito? É um imenso conjunto de normas, em sua maioria jurídicas, mas um imenso conjunto de normas de várias esferas. Esse sistema é um todo, mas o que significa esse todo? Em cada momento histórico tem um significado. Em cada momento, quer dizer, cada vez que sofremos uma transformação de valores, o significado desse sistema também se transforma. Cabe à ciência jurídica determinar o significado desse sistema
Essa expressão - ciência jurídica - preciso dizer-lhes, embora seja aceita majoritariamente, também é uma expressão duvidosa, na medida em que os estudiosos da ciência provam que o direito não é uma ciência, pois não tem como viver a fase científica de: hipótese, experimentação e conclusão. Mas em que pese os cientistas adorarem fazer a prova de que o direito não é uma ciência, o mundo jurídico vê o direito como uma ciência.
Todos nós conhecemos a diferença entre direito e moral. Não nós interessa discutir essa diferença: o que nos interessa é perceber que o direito só está preocupado com o nosso agir, com a nossa conduta externa, por isso, as normas jurídicas de direito só se referem a esse comportamento que revelamos em sociedade. A norma jurídica dita a regra de conduta, por isso o direito se preocupa com a exteriorização daquilo que queremos, com a conduta externa humana
Já a moral é diferente, pois sempre se refere às duas formas de conduta: a interna e externa. Mas o direito só está preocupado com a conduta externa.
Portanto, a diferença entre direito e moral não nos interessa; sabemos que o direito tenho cunho moral, tem fundamento ético, mas precisamos perceber que uma regra moral leve em conta a conduta interna e externa, enquanto uma norma jurídica só leva em conta a conduta externa. Às vezes, queremos comparar a norma jurídica para verificar se ela atende às exigências da moral. O direito não tem nenhuma regra que fuja à moralidade média. O direito pode não se preocupar com tudo que é moral, mas nenhuma regra viola a moral.
Em relação à positividade do direito é preciso verificar que a ordem jurídica precisa oferecer segurança. Então, vejam uma razão de ser para que o direito seja positivo, para que ele seja exteriorizado na lei, para que o comando estatal se positive. Isso promove a segurança. É porque, em verdade, aquilo que não está declarado nos códigos, nas leis, gerais ou especiais, não constitui o direito. Se a lei não determina a regra de conduta não saberemos mesmo se temos de nos comportar daquela maneira. Então, é preciso exteriorizar, é preciso tornar positivo, porque aquilo que queremos - ideais humanos - nem sempre estão na ordem jurídica. A idéia de positividade do direito, então, está ligada a necessidade de segurança da vida em sociedade. Como é que vamos nos comportar acertadamente se não sabemos qual a regra de conduta? Por isso é preciso exteriorizar isso. Ihering tem uma frase famosa sobre a positividade: o direito se caracteriza pela exterioridade e pela coercibilidade. Positividade do direito para Ihering era exatamente a soma da exterioridade com a coercibilidade. Exterioridade porque o Estado exterioriza a sua vontade naquele comando, ditando qual é a regra de conduta. E coercibilidade porque o próprio Estado tem de sancionar a conduta contrária à sua ordem. Ou seja, coercibilidade porque o comando estatal não traz só o preceito da norma jurídica: a faz acompanhar de uma sanção, que pode ser direta, indireta ou uma medida coercitiva como veremos mais adiante.
Assim, já sabemos o que é uma norma jurídica. Indispensável perceber que é o comando de um Estado, que em sendo de direito, dá o comando mas está também vinculado a ele.
Eu já disse várias vezes aqui que o Brasil vê o direito como um sistema jurídico. Aquele imenso conjunto de normas que cabe à ciência jurídica determinar o significado, isso é um sistema. Há países que vivem hoje uma fase tão mais evoluída do direito - e já falamos de uma fase pós-contemporânea - como a Alemanha, por exemplo. Theodor Viehweg, um pensador que muito estudou a respeito dessa evolução não só jurídica, mas jus-filosófica (há um livro dele traduzido para a nossa língua por Tercio Sampaio Ferraz Jr, que se encontra esgotado há muito tempo). Theodor Viehweg já mostra o direito de outra maneira, não como sistema: ele vê o direito assistemático, e aí ele trabalha com a tópica do direito. Para que vocês tenham uma idéia do que esse pensador verifica: ele trabalha muito a tópica e a retórica. Por exemplo: as decisões do STF. O pensamento revelado pelo STF é tópico.

- Como é o nome do autor?
- Theodor Viehweg. Mas esse pensador está muito além dessa visão. O complicador dele é exatamente esse: primeiro, precisamos perceber essas fases evolutivas do direito para poder alcançar o último ponto de evolução no mundo contemporâneo.
Bom, o que eu ia dizer para vocês é o seguinte: como o direito ainda é para nós esse imenso conjunto de normas jurídicas, ou seja, como o direito é um sistema incompleto, eternamente incompleto; por que? Porque embora a lei seja estática, o direito tem de ser dinâmico porque a vida em sociedade não pára. Cabe ao intérprete permanentemente atualizar a norma jurídica com a interpretação, de acordo com aqueles valores atuais etc.
Bem, então como é que vamos ver as normas jurídicas? Se o direito é um sistema, se o direito é um todo não adianta só o civilista enxergar de uma determinada maneira a norma jurídica. É preciso ver nesse todo a norma jurídica. Eu vou exemplificar com a definição de um civilista e de um processualista, mas o direito é um só: seja direito civil ou direito processual, o direito é um sistema contendo esse conjunto de normas. Para o civilista - que trabalha a dogmática jurídica, que trabalha a norma jurídica para extrair dela os princípios, as regras, decifrar o significado de cada palavra em cada momento histórico - a norma jurídica é tão-somente uma regra de conduta. É uma norma que diz como devemos nos comportar em sociedade.
Ora, mas a norma jurídica não é só isso. Na visão do sistema eu preciso perceber que a norma é mais do que a visão do civilista. Porque ela dita o comando, sim, conforme diz o civilista, mas se eu não obedecer o comando alguém não pode fazer uma ação para me forçar ao cumprimento do comando? Se eu estou inadimplente, o meu credor não pode mover uma ação para me coagir a cumprir a obrigação? Então, a norma jurídica não é só uma regra de conduta, porque se eu violo a conduta pré-estabelecida o direito traz uma solução permitindo essa coercibilidade. Então, percebam que para o processualista a norma tem outro significado: ela não é regra de conduta, ela é norma de composição de conflitos.
Ora, mas a norma jurídica é uma coisa só. Nós podemos verificar a norma sob o ponto de vista material, sob o ponto de vista processual, mas a norma jurídica é sempre a norma jurídica. Essa dupla visão - do direito processual e do direito material - nos revela as características da norma jurídica. Ou seja, enquanto norma de conduta, como vê o civilista, a norma jurídica é preventiva. Em que sentido? Ela previne os conflitos de interesse. Ao dizer como devemos nos comportar ela está prevenindo conflitos em sociedade: se nos comportarmos daquela maneira não haverá conflito. Porém, todos os deveres jurídicos são passíveis de violação. Se descumprimos o comando pode se instaurar o conflito de interesses. A norma jurídica também existe para compor o conflito de interesses. Vejam aí a outra função da norma jurídica. Portanto, a norma jurídica é preventiva de um lado e repressiva de outro. Então, a a norma jurídica é, sim, norma de conduta, mas é também norma de composição de conflitos - como vê o civilista, como vê o processualista. E nesta dupla visão está a dupla função da norma jurídica: prevenir o confllito de interesses ou reprimir o conflito já instaurado. É preciso ver as normas no conjunto do sistema para termos essa percepção. É o que diz esses dois tópicos seguintes: que o direito material é norma de conduta e que o direito processual é norma de composição de conflitos. Norma preventiva e repressiva ao mesmo tempo, nessa dupla função: quando regra de conduta, norma preventiva; e quando regra de composição de conflitos, norma repressiva.
A quem se destina a norma jurídica, quais são os destinatários da norma jurídica? É simples: a visão do civilista de que a norma jurídica é norma de conduta só ter como destinatários da norma os súditos, as pessoas que compõem a sociedade, inclusive o próprio Estado. Mas para o processualista que tem a norma jurídica como norma de composição de conflitos, aquela norma jurídica repressiva se dirige a ele, que vai os conflitos de interesses, seja o julgador do órgão administrativo ou o julgador do poder judiciário. Os destinatários da norma mudam em razão da visão que temos da norma: enquanto norma preventiva, o destinatário é próprio súdito, e enquanto norma repressiva o destinatário é quem vai concretizar o direito, seja administrador, seja o julgador.
Como eu já disse a vocês, as normas jurídicas podem ser estudadas de um tríplice ponto de vista. Deixem-me explicar primeiro para que vocês possam entender. Por que - pode, não - deve ser estudada de um tríplice ponto de vista? Porque se não percebermos que o que nós, no mundo jurídico, recebemos são as normas prontas, se não conseguirmos perceber que alguém antes de nós se debruçou sobre essas normas, nós não conseguiremos estudar a norma jurídica por inteiro. Então a norma jurídica deve ser analisada, primeiro: sob o ponto de vista filosófico ou crítico. E quem faz isso? A razão de ser da fixação da norma é um estudo qe interessa ao publicita, e não ao operador do direito material. O direito público se interessa pela razão de fixação da norma: por que é que uma norma jurídica foi fixada dessa maneira? O civilista já pega a norma jurídica pronta e já não perquire a razão pela qual ele vai estudar a norma jurídica sob o ponto de vista dogmático. Ele vai pegar a norma jurídica e tentar enxergar por detrás dela regras e princípios que ela traz; vai pegar cada palavra daquela norma jurídica e traduzir, trazer o significado, a fascinomia da palavra; dizer o que ela representa em cada momento histórico. Esse é o estudo da norma jurídica já sob o ponto de vista dogmático.
Ora, então, primeiro estudamos a norma jurídica sob o ponto de vista filosófico ou crítico, para entender a razão de ser da fixação da norma. Depois, estudamos a norma jurídica sob o ponto de vista dogmático. Mas a dogmática tem um defeito: embora seja o ponto de vista que mais contribui, porque é o civilista quem define os institutos, é o civilista quem identifica os institutos, é o civilista quem nos diz o significado de cada palavra, é o civilista quem diz quais são as regras que se extraem daquelas normas, quais são os princípios implícitos naquelas normas; embora seja o ponto de vista mais importante, tem um enorme defeito, que é uma tendência para a inflexibilização. Vocês vão entender: o civilista leva tanto tempo debruçado sobre as normas para entender aqueles institutos, definir, por exemplo, o que é a família, o que é o direito real de habitação, que ele tem uma tendência a não mexer mais naquelas definições. Por isso os institutos forjados ao longo dos séculos se repetem. Por isso o ensino jurídico no Brasil é tão criticado, por que o que faz o professor? “Pega um conceito pronto e traz pra gente em sala de aula”, como uma coisa acabada, não nos permitindo pensar o direito. E um texto sobre este tema nós trabalhamos na aula passada. Enfim, o defeito da dogmática, o defeito do estudo da norma jurídica sob o ponto de vista dogmático é facilmente corrígivel quando estudamos a norma jurídica sob o terceiro ponto de vista - histórico - percebendo que a tendência da dogmática para a incivilização o ponto de vista histórico corrige essa tendência adaptando aqueles conceitos ao seu tempo. O significado da família antes da CRFB/88 era um; pós-Constituição/88 é outro. Ex: o aparecimento da família monoparental na CRFB/88. Os conceitos doutrinários, os conceitos forjados ao longo dos séculos pelo estudo dogmático já não serviam mais para definir a família pós-Constituição/88.
Essas formas de estudar a norma jurídica estão numa parte desse material que eu estou deixando, que salienta exatamente os três pontos de vista.
Bem, do que já foi dito vocês podem perceber as características da norma jurídica. Porque nós, ainda na gradução, aprendemos de uma forma muito “decoreba”, sem saber o que significa.
Já falamos do direito objetivo, pré-estabelecendo comportamento. O direito objetivo, que positiva o comando estatal tem a característica de ser objetivo. A positividade do direito está nessa exteriorização e na coercibilidade, como já mostrava Ihering. Então, não é possível que tenhamos norma jurídica sem ser objetiva, sem estar positivada, sem pré-estabelecer comportamento.
Quando se fala da característica da bilateralidade o que se está mostrando é que a norma jurídica cria direitos e deveres para todas as pessoas envolvidas na relação jurídica. Porém, o que é uma relação jurídica? Ela só surge a partir do fato jurídico, do acontecimento social - tão relevante - que o direito tutela através das normas jurídicas. É da relação jurídica que nascem os direitos subjetivos, potestativos. Então, quando se fala em bilateralidade da norma está-se falando da possibilidade de ela criar direitos e deveres quando o direito abstrato - objetivo - se concretiza e se transforma em direito subjetivo ou em direito potestativo. Não se pode perceber a bilateralidade sem que se instaure a relação jurídica. Instaurada a relação jurídica é óbvio que vamos analisar a natureza do direito que dali emergiu para verificar se há possibilidade desse direito ser violado ou não.
A norma jurídica que pré-estabelece comportamento pode ser violada na medida em que nós, que devemos nos comportar de uma determinada maneira, como determina o direito, podemos não nos comportar dessa maneira. Somos humanos e, portanto, falhos. É por isso que a norma pode ser violada, porque esse comportamento pode não ser obedecido. Mas o direito traz a sanção para quando não se obedece esse comportamento. Por isso a norma jurídica é repressiva na visão dos processualistas, por isso que ela serve para compor conflitos de interesses.
A coercibilidade, então, é a última característica da norma jurídica. A norma jurídica traz a coercibilidade através das sanções e da medida coercitiva. A sanção pode ser direta ou indireta; ou a coercibilidade pode ser incitada através de uma medida coercitiva. Vocês sabem a diferença disso ou eu estou falando grego? O que é uma sanção direta? Quando eu me obrigo, num negócio jurídico, e não cumpro com a minha obrigação, se o credor quiser, ele tem a ação para me compelir a cumprir uma obrigação, não é assim? Ao ir a juízo, me compelir para cumprir a obrigação, ele pode pedir que o juiz me obrigue a restituir a coisa por ele emprestada. E o juiz estará me impondo uma sanção direta: devolva a coisa - a própria coisa. Mas eu posso não ter mais a coisa. O direito, então, precisa trazer sanções de outra natureza. Se eu não puder cumprir a minha obrigação há de haver uma sanção indireta para compor aquele conflito de interesses. No exemplo da obrigação, seria me condenar a pagar o equivalente. E se, efetivamente, a coisa se perdeu por culpa, a lei ainda me manda pagar eventuais perdas e danos. Mas o equivalente é a sanção indireta se a sanção direta não puder ser aplicada.
Há casos, porém, em que a tutela dos interesses é tão relevante que não dá tempo de esperar a imposição da sanção. Há casos em que o legislador considera tão relevante que você cumpra logo a sua obrigação que ao revés de nos sancionar, impõe uma medida para forçar o cumprimento da obrigação. Ex.: a prisão civil, para o devedor de alimentos. Por que uma medida coercitiva? Porque força o devedor a pagar alimentos na medida em que ele fica preso até pagar. Outro exemplo: a pena cominatória. Mas a medida coercitiva no - até pagar a pensão - tem um peso muito maior do que você fazer uma execução contra esse devedor de alimentos - execução, por exemplo, de quantia certa - adentrar o patrimônio dele, retirar bens, levá-los a leilão. Até lá, o devedor não está preocupado em pagar isso mais. Mas na hora em que ele for enjaulado, aparece o dinheiro para pagar aquele débito. Por isso temos a medida coercitiva para forçar o cumprimento da obrigação.
Com isso já podemos perceber também a estrutura da norma jurídica. Quando se fala que a norma jurídica tem uma estrutura externa, interna e um conteúdo se quer dizer exatamente o seguinte: a estrutura externa é aquilo que estudamos em gradução como sendo a fonte da norma jurídica. Ou seja, onde é que eu encontro a norma jurídica? Por isso o nome - fonte - é onde eu vou buscar o direito que aquela norma revela. O direito não está só na norma. San Thiago Dantas é um autor que mostra que a norma jurídica não é a fonte do direito. Ele é que trouxe essa essa expressão de estrutura externa - é o invólucro que a contém.
Mas a norma jurídica tem também uma estrutura interna, que cansamos de falar aqui sem que vocês percebessem que se tratava da estrutura interna. Qual é a estrutura interna da norma? Ela traz um comando, mas ela sanciona o descumprimento desse comando. Então, preceito e sanção constituem a estrutura interna da norma. A estrutura externa é o invólucro que contém a norma; a estrutura interna é a combinação do preceito com sanção, porque se a norma tiver preceito, mas não tiver sanção ela tem outra natureza, ela não é norma jurídica. Vejam a Resolução do Conselho Regional de Medicina sobre um caso que citamos em aula passada, da sentença daquela ação do sujeito que pede a mudança de nome por ter se submetido a uma cirurgia de transgenitalização. O Conselho Federal de Medicina recomenda a cirurgia - recomenda - a cirurgia como única forma de tratamento para amenizar o sofrimento da pessoa. “Recomenda” - significa norma ética, é uma norma que tem preceito, mas não tem sanção - portanto não é norma jurídica. Essa estrutura interna também vai caracterizar a norma jurídica.
E toda norma jurídica, precisamos perceber, tem um conteúdo. Mas esse conteúdo obedece a um critério que não é jurídico - é metajurídico. O conteúdo da norma pode ser político, religioso, econômico, moral - não importa, mas obedece a um critério metajurídico.
Vamos ver cada estrutura, externa e interna, e o conteúdo da norma. Eu gostaria muito que vocês tivessem essa visão para poder aproveitar melhor a parte que está sendo dada nas aulas de quinta-feira sobre interpretação da norma.
Eu já disse a vocês que estrutura externa é o invólucro que contém a norma, em outras palavras é aquilo que aprendemos como sendo a fonte do direito. Mas vocês sabem, porque estudaram isso em graduação, que temos a lei como fonte primária, mas outras fontes existem. A Lei de Introdução, em seu art. 4º - e nós vamos estudar a Lei de Introdução como um todo - traz a lei (e aqui estou falando em lei no sentido amplo, abrangendo CRFB, lei complementar, lei ordinária, decretos, resoluções, medidas provisórias, portarias etc.) é a fonte primária, por isso a estrutura externa, o invólucro que contém a norma jurídica, em geral, é a lei. Mas, às vezes, o comando não está na lei; eu preciso, então, buscar onde está a norma jurídica. Por isso, a Lei de Introdução revela que quando omissa a fonte principal eu posso recorrer a fontes secundárias e as subsidiárias como a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Isso é a estrutura externa da norma: eu vou encontrar a norma na lei, mas eu vou também encontrar na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito.
Além dessas fontes que chamamos de fontes atuais, existem fontes históricas: o direito romano, o direito canônico, o direito português, que o Brasil adotou antes de ter o Código Civil, de 1916; enfim, a estrutura externa, o invólucro que contém a norma é exatamente aquilo que estudamos como sendo fontes, e nós vamos buscar a norma jurídica na fonte primária - a lei ; se ela for omissa, nas fontes subsidiárias - mas nem sempre foi assim.
Essas são as fontes atuais, já recorremos muito às fontes históricas.
Aliás, o direito civil atual - o Código Civil de 2002, repete inúmeras normas jurídicas que surgiram no direito canônico e no direito romano. Olhem a teoria dos impedimentos, para o casamento; teoria da nulidade.
Vou fazer uma pergunta já que falamos em fonte: a jurisprudência é fonte do direito?
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- Vamos primeiro determinar o que é a jurisprudência? Decisões reiteradas do tribunal, sempre no mesmo sentido. A casos análogos, as decisões vão se repetindo e formam a jurisprudência. Nós acabamos de ver que a norma jurídica é abstrata - o direito está na lei abstratamente - e geral - o direito serve para todos, é o comando do Estado que atinge a todos. A jurisprudência também é assim? Nela há um comando geral? A decisão judicial obriga a todos como a norma jurídica que pré-estabelece comportamento obrigando a todos? É preciso perceber algumas diferenças entre as tais decisões judiciais, que reiteradamente conformaram a jurisprudência, e a norma jurídica. Então, há algumas coisas que precisamos perceber, porque jurisprudência não é fonte de direito, em que pese alguns autores trazerem a jurisprudência como uma fonte interpretativa da norma jurídica. Nós até podemos aceitar um pensamento como esse desde que entenda a diferença entre a jurisprudência e a norma jurídica. Agora, na reforma do judiciário, está vindo a súmula vinculante. Aí a jurisprudência passa a ser fonte de direito, porque há uma lei, fonte atual e primária, dizendo que, naqueles casos, a jurisprudência se aplica. Eu não sei nada de direito do trabalho mas, já existia também o recurso de revista, se não me engano. Sobre este estabelecia-se na CLT algo assim: este Tribunal não conhecerá do recurso se contrariar os julgados ou suas decisões. Isso significa que, naquele caso específico, que a lei está dizendo - a fonte primária - a jurisprudência constitui fonte de direito. A mesma coisa agora, com o efeito vinculante que estão dando à súmula. Há casos em que a jurisprudência pode se constituir fonte de direito - não por ser decisão reiterada, porque essa só obriga às partes, não obriga a todos - mas porque há uma lei mandando respeitar a autoridade dessas decisões por um determinado período de tempo. Entenderam a diferença?
Definindo: a jurisprudência é um conjunto de decisões proferidas num mesmo sentido. Basta lembrar que a norma jurídica é geral e obriga a todos, enquanto que a decisão judicial não é geral e só obriga as partes. Mais uma observação: é importante percebermos que nenhuma decisão judicial serve de modelo para o outro caso. O juiz tem de formar o seu convencimento, assim ele pode desrespeitar a jurisprudência. Nós trouxemos duas sentenças lindas aqui que rasgam a jurisprudência. A autoridade cultural do julgado não precisa ser respeitada por outro julgador. A decisão judicial é a interpretação que o magistrado faz daquele caso e das normas aplicáveis a ele. Mas pode ser assim que pense um outro magistrado. Enfim, a jurisprudência não é fonte do direito nesse sentido. Pode estar na lei, e nesse caso, como fonte primária, há que se obedecida aquela decisão. Não porque, enquanto interpartes, só obrigou as partes; mas porque na medida em que foi para lei foi como norma geral e abstrata.
A norma jurídica é universal, é obrigatória para o futuro. O legislador é o homem do futuro, ele faz leis para o amanhã. O julgador é o homem do passado, ele julga casos pretéritos, que já aconteceram, às vezes, há cinco, dez, vinte anos atrás.
O julgado não obriga para o futuro nem se aplica a todos. Não é geral como a norma jurídica e, portanto, não pode ser fonte de lei como norma jurídica. Só no caso da própria lei determinar a obediência do julgado.
Falamos sobre a estrutura externa da norma jurídica, ou seja, falamos sobre o invólucro que contém a norma. Nós vamos buscar o direito na norma jurídica e esta não esta só na lei.
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- A melhor doutrina coloca os princípios - não os gerais do direito - mas os princípios normativos como fundamento do sistema, porque eles defluem da ordem constitucional. Mas os princípios gerais do direito, aqueles que aparecem no art. 4º - e eu fiz uma crítica, a única crítica que eu fiz, ao autor daquela sentença que autorizou a mudança do nome no caso da cirurgia de transgenitalização: ele trabalhou muito bem os fundamentos, os princípios normativos. Mas há uma falha naquela decisão: ele chama esses princípios de “princípios gerais de direito” - e não são. Os princípios gerais de direito aparecem no art. 4º da Lei de Introdução, como sendo fonte subsidiária da norma jurídica, fonte subsidiária do direito. Os princípios gerais do direito não se confundem com os princípios normativos que são fundamentos do sistema. Para que servem os princípios gerais de direito? Eles são mais do que fontes subsidiárias: eles servem para fazer a integração do direito. Nas aulas de quinta-feira vocês devem estar estudando a interpretação e a integração das normas jurídicas. Os princípios gerais de direito têm uma função maior do que servir de fonte, do que servir de estrutura externa da norma jurídica.
Há também na doutrina uma falta de concenso a respeito do nome das fontes, a classificação das fontes é bastante divergente na doutrina. Uns chamam-nas de fontes primárias, outros de fontes subsidiárias, outros falam em fontes supletivas; outros chamam jurisprudência de fonte interpretativa. Não nos cabe analisar o acerto ou o desacerto das inúmeras posições doutrinárias. Nos cabe apenas verificar o que é a norma jurídica e de onde a retiramos. Essa linguagem de fonte primária e fonte subsidiária é a linguagem preferida da doutrina clássica: Caio Mário, San Thiago Dantas, Orlando Gomes. É a preferida, porém, não é a única: outras existem e muito mais detalhadas. Mas nos importa saber a estrutura externa, aonde vamos buscar a norma jurídica.
Vamos para a estrutura interna. E eu já antecipei a vocês ser exatamente a soma do comando com a sanção. Não seria jurídica a norma desprovida de sanção. Já sabemos que a coercibilidade está numa sanção direta e indireta ou numa medida coercitiva. Por que o ato administrativo difere da norma jurídica? Porque o comando do ato administrativo não é para todos. Ele se dirige a um indivíduo in concreto. A coercibilidade da norma administrativa é diferente da coercibilidade da norma jurídica: a norma jurídica atinge a todos, a norma administrativa atinge, por exemplo, a um servidor. Esse é um exemplo de norma que não é jurídica. Por exemplo, o Código Penal quando tipifica o estelionato, define o que é documento público (um cheque sem fundo, por exemplo), e, quando tipifica o peculato, define o que considera funcionário público. Essas normas que vem dizendo: “considera-se funcionário público ...”, “considera-se documento público ...” não são normas jurídicas. É uma norma definidora de um determinado instituto para efeitos daquela lei, mas não é jurídica. E por que não é jurídica? Porque não tem comando mais sanção. Para ser norma jurídica é preciso que tenha preceito mais sanção. Se não poderemos ter uma norma moral, uma norma ética, uma norma definidora de direito, uma norma explicativa - mas não teremos norma jurídica.
O conteúdo material da norma, eu já lhes disse, obedece a um critério metajurídico. Vocês sabem que o legislador só trabalha em cima do fato social, o direito vem para regular a vida em sociedade. Então, primeiro, vem o fato social, para depois vir a norma jurídica tutelando aquele fato social, para quando acontecer o fato social, este fato passar a ser um fato jurídico, tutelado pelo direito. Assim, onde existe um fato, o legislador consagra uma norma jurídica. Mas o legislador consagra a norma que pode, em razão de interesses sociais, ter conteúdo econômico, religioso, moral, ético, enfim, pode ser de qualquer natureza. O exemplo aqui é quando a lei traz o dever para o irmão de alimentar o outro. Qual é o conteúdo material dessa norma? Traz um dever ético, um dever moral, baseado em quê? Baseado na própria lei que impõe a solidariedade familiar. Olhem o contéudo da norma jurídica que impõe a um irmão o dever de sustentar o outro quando este se acha necessitado, e o outro pode sustentá-lo, sem o sacrifício de sua subsistência. Vejam o contéudo dessa norma. Esse conteúdo social, moral, ético tem por base o quê? A própria ordem jurídica que dita a solidariedade familiar: o dever de um parente ajudar o outro. É preciso, então, perceber que esse critério adotado pelo legislador foge ao campo jurídico, está muito mais atrelado ao fato social e as necessidades estudas pela sociologia, pela filosofia, do que ao estudo jurídico. Mas toda norma jurídica tem um conteúdo metajurídico, fixado por critérios metajurídicos, mas um conteúdo que pode ter naturezas diversas. É por isso que precisamos ver a estrutura externa, interna e o conteúdo da norma. É preciso ver para que saibamos que o judiciário tem limites. Ele tem de julgar o conflito de interesses sem violar o contéudo da norma. Olhem a Lei de Introdução mandando que o juiz, ao decidir o caso concreto, atenda aos fins sociais a que a lei se dirige - ele não tem como atender aos fins sociais se ele não conhecer o conteúdo da norma - e às exigências do bem comum. Quando analisarmos a Lei de Introdução voltaremos a isso.
Classificação das normas jurídicas eu não vou ver com vocês, pois sei que vocês lembram disso do estudo na graduação. Se não lembrarem vocês vão ter esse material disponibilizado no texto que eu deixei para vocês.
Continuando o que estou falando sobre norma jurídica: precisaríamos ver mais coisas sobre a norma jurídica. Mas algumas delas eu sei que vocês se lembram perfeitamente. Ex.: por que será que o direito brasileiro, assim como alguns outros países, admite que aqui no território nacional se apliquem normas jurídicas estrangeiras. A Lei de Introdução que ainda vamos trabalhar, vocês conhecem e sabem que nela há um comando - e as regras do direito internacional privado estão aí - que admite que em alguns casos o juiz não aplique a norma jurídica nacional e sim a norma jurídica estrangeira. Por que o direito permite isso? Vocês estudaram direito internacional privado na faculdade e ninguém sabe responder para que serve o direito internacional privado! Infelizmente, isso é normal, não estou fazendo nenhuma crítica.
- Princípio da territorialidade...
- Sim, por que é que o direito admite - acabamos de ver que a norma jurídica é geral, abstrata, se aplica a todo território nacional; ela pode ser comum a todo território nacional, ou pode ser uma norma jurídica especial, aplicada a uma parte do território, como por exemplo, uma lei estadual. Mas o limite espacial da norma jurídica é o território nacional. Ora, se é assim - e nós estamos estudando a norma para ver o seu alcance - por que o direito brasileiro às vezes admite que aqui no seu território, outra norma jurídica que não a nacional seja aplicada? Será que isso não viola a soberania? Por que, qual é a razão de ser disso?
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- Gente, vocês complicam o que é simples, e sabem por que? Porque quando não sabemos temos uma tendência a achar que sabe, a advinhar. Mas a pergunta que eu fiz é muito simples: eu quero saber por quê, tem que ter uma explicação para isso que vocês sabem do direito internacional. Eu sei que vocês sabem que tem de haver tratado etc., etc., etc. Mas eu não quero saber isso: eu quero saber por que a Lei de Introdução permite que lei estrangeira seja aplicada dentro do território nacional. E não o faz para ajudar o brasileiro, porque essas regras são aplicadas para o estrangeiro. Por que a lei brasileira permite que, num caso de sucessão de estrangeiros, com bens aqui no Brasil, se aplique a lei do país de origem daquelas pessoas? Tem de ter uma razão, e nós acabamos de ver a CRFB, e se vocês não forem para a CRFB não saberão a razão de ser de nada. Nós não vimos os valores supremos com os quais a norma jurídica é comprometida? O direito brasileiro, assim como o de outros países, só admite que em seu território - excepcionalmente - seja aplicada uma lei estrangeira porque entende que, nesses casos, a lei estrangeira vai atender melhor ao ideal de justiça. A justiça não é o valor com o qual a norma jurídica é comprometida? Para proteger o valor justiça o direito não consagra o princípio da justiça? Então, o direito internacional privado - que de internacional não tem nada, pois absolutamente nacional, pois está na Lei de Introdução, e é a norma jurídica brasileira quem diz quando é que se pode aplicar a lei estrangeira, e só existe por permissão do país para que se aplique uma lei estrangeira quando o país acha que a lei estrangeira pode atender melhor o ideal de justiça. Em resumo: para que serve a permissividade de aqui se aplicar uma lei estrangeira? Para não se violar o princípio da justiça. Nós estudamos, às vezes, um semestre inteiro a tal da disciplina de direito internacional privado e não sabe para que serve isso! Sabe por que? Porque falta essa visão, nós não queremos saber de direito constitucional. Mas todo o direito gira em torno daqueles fundamentos ditados pela Lei Maior.


SEGUNDA PARTE:

Além desses textos que vamos trabalhar na próxima aula, vocês ainda vão encontrar na xerox os textos que nós já trabalhamos na aula passada, e dois pedaços de apostila, que originalmente eram resumos que eu fiz outra turma: um deles fala sobre norma jurídica; e o outro, que estou disponibilizando hoje, sobre hermenêutica e interpretação.
Não precisa fazer cópia de todos os textos. A cópia é interessante para quem pretende amanhã dar aula, ou para quem advoga para conseguir trabalhar melhor essa argumentação. Vocês aqui estão tendo aqui nestes textos as cláusulas gerais: ou com função social da propriedade, ou com função social dos contratos, boa-fé objetiva. O direito até então, com o Código Civil de 1916, só se preocupava com a boa-fé subjetiva. A boa fé objetiva é influência do direito constitucional, assim como a função da propriedade, dos contratos tudo vem dos princípios normativos da CRFB/88.
O que é que vocês encontrarão ainda naquele texto que eu deixei sobre norma jurídica? Complementando o que falávamos na primeira parte da aula sobre o estudo de norma jurídica que nos levará a pensar sobre outras questões. Por exemplo: vocês já devem conhecer a controvérsia que existe a respeito de saber se uma lei pode retroagir ou não. Vivemos, hoje, uma época muito interessante para essa discussão. Porque o Código Civil de 2002 surgiu e trouxe exatamente essa dúvida. Ao entrar em vigor o novo Código ele se aplica a toda e qualquer relação jurídica? Ou eu ainda tenho de continuar aplicando o CC/16? A questão da retroatividade ou da irretroatividade de leis sempre foi uma questão tormentosa. Para tentar solucionar esse tormento doutrinário, inúmeras teorias surgiram ao longo do tempo, tentando explicar quando é que uma lei pode ou não pode retroagir. Eu selecionei as dez teorias mais importantes para resumir nesse material didático que eu disponibilizei aí para vocês.
Mas o que interessa agora não é projetar essas teorias que vocês conhecem historicamente e sabem que a maior parte delas vai mostrar que a lei pode retroagir desde que não ofenda o direito adquirido. Só que isso não é o suficiente para, na prática, resolver a questão: pode ou não pode retroagir? O NCC revogou expressamente o antigo CC, porém, há negócios jurídicos - aqueles de trato sucessivo, de execução diferida - cujos efeitos, embora o negócio tenha se celebrado durante a vigência da lei velha, se propagam no tempo: ou seja, alcançaram a lei nova. E aí: que lei aplicaremos na hora do conflito de interesses? A lei velha ou a lei nova? Que normas jurídicas são aplicáveis a um determinado caso concreto? Essa é uma questão dourinária que sempre foi muito tormentosa, e que não é só doutrinária, na medida em que esbarra justamente na hora de compor o conflito de interesses. Como todas as teorias que surgiram na evolução do pensamento jurídico não foram suficientes para colocar um ponto final na controvérsia, até hoje autores buscam uma solução para isso.
Há um método, apresentado no Brasil por Arnold Wald, por ele mesmo chamado de um critério científico, um método científico, que parece atender melhor essa questão para saber se a lei pode ou não retroagir. Então, ao invés de discutirmos as teorias, pois essa discussão não nos vai levar a nada - apenas à conclusão de que elas não são suficientes para, na prática, resolver se a lei pode ou não pode retroagir; talvez seja mais interessante analisarmos o critério do Arnold Wald. É um critério mais científico porque analisa o que a lei nova está trazendo. É preciso verificar se a lei nova está mudando o efeito ou a condição de produção do efeito. Arnold Wald cita o exemplo do contrato de mútuo. Do contrato de mútuo, principalmente o mútuo feneratício, decorrem dois efeitos: (que, aliás, na sociedade contemporânea é muito comum levantar-se empréstimo em instituição financeira) pagar a quantia mutuada, emprestada; e pagar os juros. Então, o que Arnold Wald exemplifica: se uma lei nova busca modificar a produção do efeito, ou seja, mexe na taxa de juros e, vamos imaginar, reduza a taxa de juros, essa lei nova pode ser aplicada aos negócios jurídicos celebrados ao tempo da lei velha? Outro exemplo que ele dá: uma nova lei aumenta a maioridade (ao contrário do que fez o NCC) para 25 anos. Essa lei estaria mudando a condição de produção do efeito ou o próprio efeito? No contrato de mútuo vimos que a lei mudou um dos efeitos que decorrem desse contrato: primeiro, pagar a quantia mutuada; segundo, pagar os juros. Então a lei nova atingiu um dos efeitos do contrato de mútuo. Já no segundo caso, a lei nova estaria vindo para aumentar a maioridade civil, passando para vinte e cinco anos. Esta lei nova não estaria modificando nenhum efeito, mas a condição de produção do efeito. Ou seja, o que é a maioridade para nós no direito brasileiro? É a forma de se adquirir a capacidade plena, salvo se existir uma outra causa de incapacidade. Então, a condição que o direito traz para que você atinja a capacidade plena é alcançar a maioridade civil. A lei nova estaria modificando, então, a condição para a produção de um determinado efeito. O critério científico apresentado por Arnold Wald se resume em mostrar que quando a lei modifica o efeito ela é retroativa. Ou seja, no exemplo do contrato de mútuo aqueles juros reduzidos pela lei nova vai atingir todos os contratos mesmos aqueles celebrados ao tempo da lei velha. Mas se a lei nova modifica a condição de produção do efeito ela não pode retroagir. É o exemplo da maioridade aumentada.
Esse é um critério que vem sendo utilizado porque parece atender melhor a questão da justiça nos casos concretos. Mas eu digo - parece - porque ainda não há nenhum critério que não seja falho. Em todos os casos vamos ter de observar se a retroatividade da lei quando admitida - quando a lei nova modifica o efeito - se esbarra em algum direito adquirido. E agora eu falei uma coisa que eu imagino que vocês saibam - imagino -, mas vou perguntar a vocês: o que é direito adquirido? Eu só faço perguntas simples, eu não sei porque vocês não as respondem.
- É porque somos tímidos...
- O direito adquirido, por acaso, seria um direito de natureza diferente antes de ser adquirido, teria um outro nome? Sabem porque vocês não sabem responder isso? Porque vocês não conhecem a relação jurídica. É o tema sobre o qual versa a palestra do Sylvio Capanema que eu vou passar para vocês na próxima aula. Se vocês percebessem que da relação jurídica emergem direitos, se vocês conhecessem esses direitos - subjetivos e potestativos - vocês seriam capazes de perceber o que eu vou dizer: o tal do direito adquirido é um direito subjetivo que muda de nome quando vem uma lei nova. Se já temos um direito subjetivo incorporado ao nosso patrimônio, quando uma lei nova muda alguma regra para a aquisição daquele direito, eu, que já o havia adquirido, passo a chamar esse direito subjetivo de direito adquirido. O direito adquirido é o direito subjetivo que já existia em cada um de nós quando surge uma lei nova. Quer dizer, sem lei nova não há falar em direito adquirido. E sem que tenha antes existido um direito subjetivo também não há falar em direito adquirido. Portanto, é preciso saber o que é um direito subjetivo - e é isso que o Capanema vai expor na palestra que eu vou exibir na próxima aula.
Essa é uma discussão que eu gostaria de iniciar o debate na aula de hoje, mas nós vamos retomar a questão do direito adquirido quando trabalharmos a Lei de Introdução.
Agora, no último tempinho que nos sobra, eu queria analisar com vocês mais um caso. Vocês sabem que o ensino jurídico contemporâneo do direito sugere que se faça sempre que possível a análise do direito a partir de casos concretos. Assim sendo, nada melhor do que de vez em quando trazer alguns casos para analisarmos. Depois eu vou trazer alguns casos de reprodução humana artificial que são casos complicados porque o direito não traz normas jurídicas que diretamente resolvam as grandes controvérsias. Mas quando eu digo que vou trazer alguns casos me refiro a casos reais que ocorreram no mundo e todos já decididos por cortes estrangeiras. E nós vamos analisar os casos à luz do direito brasileiro para “inventar” a solução que a justiça brasileira poderia proferir em cada caso se eles tivessem ocorrido no Brasil. E como nós NÃO temos normas jurídicas aplicáveis especificamente à reprodução humana assistida - no Código de 2002, temos apenas o artigo de presunção de paternidade com mais três incisos para acolher algumas hipóteses de reprodução artificial humana. Mas não temos nenhuma regra que resolva os conflitos verdadeiros. Então, só contamos com a ordem constitucional. É preciso - e aí, sim, é um bom exercício - ir buscar o direito superador da lei infraconstitucional, ir buscar no direito constitucional os princípios e valores a serem protegidos para concretizar o direito justo. Esse é o exercício que eu vou trazer para vocês depois que vocês tiverem o ensaio de hoje nessa questão, depois que vocês analisarem esses textos na próxima aula, e depois que assistirem a fita do Sylvio Capanema. Aí vocês já terão base para criar soluções jurídicas. É essa a idéia do curso.
A primeira pergunta a ser pensada é uma questão que já foi muito badalada no judiciário até há bem pouco tempo, não tem mais do que dois ou três anos que o judiciário acabou decidindo de forma definitiva esse caso. Nós viviamos um momento de estabilidade e levamos dois, três anos com a cotação do dólar a um por um, até que depois que fizemos contratos de risco, para comprar carro etc., o dólar dá uma disparada superior ao dobro, da noite para o dia, e inviabiliza o adimplemento das obrigações. Os consumidores correm para o judiciário na busca de continuar o sonho de consumo. Sem esse título de negócio jurídico o sonho de consumo estaria inviabilizado. Então, os consumidores recorrem ao judiciário pedindo que este mude a cláusula de reajuste que estava atrelada ao dólar no contrato. Essa é uma questão que exige uma série de questionamentos: primeiro, é preciso verificar se esses contratos podiam ter tido prestação atrelada ao dólar. Ou seja, o negócio jurídico celebrado era perfeito, segundo determina a ordem jurídica? Se perfeito, comportaria revisão; se imperfeito, não seria passível de revisão. Então vamos analisar as questões que se ligam a esse caso para que ao final possamos concluir e avaliar o que fez o judiciário. Aliás, eu só estou trazendo esse caso como exemplo porque o judiciário foi muito feliz - errou muito no início - mas ao final as decisões tomaram um rumo perfeito. Então é isso que precisamos analisar.
Quando temos um empréstimo em dinheiro nós estamos diante de um contrato unilateral e oneroso - o contrato de mútuo feneratício inclui sempre a questão do juros. O CC/16 trazia dois artigos importantes; há também um decreto importante a respeito; e o CC/2002 também regula esse tipo de contrato. Sobre o leasing eu já falei, mas é importante que percebamos que o Brasil até admite a contratação em moeda estrangeira desde que a instituição estrangeira que celebra conosco o leasing, tenha ido captar recurso no exterior para emprestar-nos aqui na forma de leasing. Mas a instituição tem de provar na primeira oportunidade que lhe for dada para falar nos autos - ou seja, na contestação - que esse recurso que está sendo usado para empréstimo aqui no Brasil foi captado no exterior, senão não pode atrelar o reajuste das prestações ao dólar. Lei da reforma bancária, foi analisada; lei de usura; súmula; sobre a taxa de comissão de permanência e a mora ainda vamos falar durante essa exposição. O que eu disse a vocês sobre o repasse daquele dinheiro que a instituição financeira vai buscar no exterior, quer dizer ela pega o dinheiro lá fora em dólar, aqui no Brasil, quando ela vai disponibilizar esses recursos ela pode fazer negócio jurídico com prestação atrelada ao dólar. Porém, esse é um negócio que implica registro no Banco Central. Todo mútuo para repasse de recursos externos tem que ser consignada a entrada da moeda estrangeira neste país. O Banco Central, através de seu Departamento de Capitais Estrangeiros, emite um certificado de registro, e este certificado atesta os detalhes da operação. Este é o documento que legaliza o negócio jurídico com prestação atrelada ao dólar. E se a instituição financeira não comunica ao Banco Central a entrada da moeda estrangeira, qual é a conseqüência? Crime contra o sistema financeiro nacional. Observem o que eu disse a vocês: em qualquer procedimento judicial a instituição financeira tem de trazer aos autos o contrato dela com a instituição no exterior que lhe repassou os recursos. Ela tem de fazer a prova e isso tem de ser feito na primeira oportunidade que lhe é dado falar nos autos, logo na fase de contestação.
- Mestra, aí estava escrito: “contrato prova de na resposta”. Faltou alguma palavra aí?
- Faltou: prova de captação de recurso no exterior na fase de contestação ou resposta.
Não precisamos analisar a questão da alta do dólar no Brasil. Todos nós conhecemos o que significa um aumento do dólar: a grosso modo, tudo aumenta para nós, até o preço do pão aumenta. Existem produtos que têm matéria-prima importada. Às vezes não é a matéria-prima do produto: é a matéria-prima da embalagem etc. Enfim, se de alguma forma o produto ou a sua embalagem depende de material captado no exterior, qualquer alta do dólar repercute como um aumento de preço em geral. Existem preços que são controlados pelo governo - como a luz, gás etc. Esses preços controlados pelo governo também são atingidos pela alta do dólar. O que faz o governo? Espera passar a crise para depois dar o aumento. Mas esse aumento de preços em geral é apenas um dos efeitos da alta do dólar. Quando o governo não reajusta imediatamente a gasolina, o gás, a energia, o telefone é porque ele precisa esperar a retomada do crescimento para poder mandar o reajuste. Qualquer pequeno aumento (e nós verificamos todos os dias nos jornais o aumento; de vez em quando há uma quedazinha, mas em geral é sempre aumento) significa para nós o aumento dos preços em geral. Mas não é só isso: é preciso verificar um outro ponto muito importante, vejam o exemplo (esse é um cálculo feito pelo Sistema Financeiro): 33% da dívida brasileira está atrelada ao câmbio. Imaginem - vejam o exemplo que eu estou dando - um salto de um ponto percentual na cotação do dólar. A disparada faz crescer a dívida externa em quatro bilhões de reais. Só para termos uma idéia do que significa para o Brasil, para o povo brasileiro e para o país, uma pequena oscilação como essa. Agora, imaginem isso para o pobre coitado do consumidor. Esse aumento de preços faz com que o governo tenha que injetar muito dinheiro todo dia para conter a alta do dólar. Então os livros de mercado financeiro, fora de nossa área (eu também só sei disso porque fui estudar livros de mercado financeiro para entender essa questão), descobrimos esse gasto diário do governo para evitar esse ciclo perverso do aumento do dólar repercutindo sobre o aumento dos preços em geral e até na dívida externa. O governo injeta muita munição todo dia para “mudar o humor” do mercado. O pobre coitado do consumidor, que contraiu a dívida em moeda estrangeira, é a parte mais fraca, e é atingido na sua vulnerabilidade. Esse gráfico aqui está mostrando o que aconteceu e quando aconteceu. É um gráfico que mostra o que na realidade aconteceu: vejam a diferença na cotação do dólar - que era 1 por 1, no início - vejam o quanto subiu: do dia para a noite, vejam os picos. Se um aumento de 1% da escala já traz uma repercussão enorme, imaginem um aumento significativo como esse. O pobre coitado do consumidor, que já celebrou um negócio jurídico com prestação atrelada ao dólar, está em maus lençóis. Não é à toa que a justiça brasileira já se viu em alguns momentos com enxurradas de ações novas, para tentar resolver o problema. E o consumidor inadimplente, que não tinha como continuar pagando o negócio jurídico que ele celebrou na confiança, de boa-fé, imaginando que o contrato teria uma função social - falei aqui de cláusulas gerais, para ligar a análise do nosso problema à questão do direito civil-constitucional que estamos trabalhando. Por mais que se imagine o consumidor vítima de tudo isso, não retira dele a máscara de inadimplente. Como é que ele faz para se livrar daquele negócio, ou para manter um negócio dentro do equilíbrio contratual que existia no tempo em que ele contratou? Não tem outro jeito, a não ser buscar o judiciário na espera que este concretize um direito justo. Ora, mas o judiciário, ao julgar uma ação como esse, vai tomar por base exatamente o quê? Vamos para a nossa lei para verificar tudo que ela nos oferece. Vamos analisar primeiro a CRFB. A vulnerabilidade do consumidor estaria protegida na CRFB? Vamos analisar a vulnerabilidade do consumidor na CRFB para que possamos entender o que é que fez a lei do consumidor. Em outras palavras: a lei do consumidor não fez nada a além de atender o comando constitucional. E qual era o comando constitucional? Nós sabemos porque já analisamos aqui em sala de aula a dignidade da vida humana. Então nós já sabemos que a CRFB consagrou como fundamento da república a dignidade da vida humana no art. 1º, inciso III. Determinando ainda a construção de uma sociedade livre, justa, solidária, redução de desigualdade, não é isso? Nós já analisamos isso aqui nesta turma. A CRFB determninou também - art. 5º, XXXII - que o Estado promovesse a defesa do consumidor como direito fundamental do consumidor. Direito fundamental é preciso que vocês se lembrem das cláusulas pétreas. O que fez a CRFB ainda? Determinou, no capítulo da Ordem Econômica - art. 170, V - que fosse observada a defesa do consumidor como um princípio geral da atividade econômica. O país não imagina uma atividade econômica que não defenda o direito do seu consumidor. E finalmente, trouxe um prazo, nas disposições transitórias, de cento e vinte dias, a partir da publicação da Constituição, para o Congresso Nacional elaborar a lei do consumidor. Se não tivessem vindo essas determinações estaríamos até hoje sem a proteção ao consumidor. Por força da ordem constitucional, veio a Lei do Consumidor. E o que fez a Lei do Consumidor? Determinou, nos seus três primeiros artigos, que suas normas jurídicas são normas de ordem pública - e o que isso significa? Inderrogáveis pelas partes. Prosseguindo: que suas normas são de ordem pública e de interesse social nos termos da CRFB - o que significa: aplicação inafastável em qualquer relação de consumo. Mas o Código alargou a relação de consumo: definiu o que é relação de consumo e disse quem é fornecedor e quem consumidor. E carcaterizou essa relação de consumo mostrando as suas pontas: numa extremidade o consumidor, na outra extremidade o fornecedor.
E qual é a razão de ser da ordem constitucional e da lei do consumidor? É exatamente proteger a vulnerabilidade do consumidor. Isso trouxe para a ordem jurídica um equilíbrio na desigualdade que existia. Promoveu um equilíbrio entre as partes. Esse equilíbrio estava profundamente abalado - e está ainda. Mas pelo menos com a proteção do consumidor reduz esse desequilíbrio. O descompasso que existe entre o social e o jurídico é uma realidade brasileira. A lei do consumidor pelo menos reduziu esse descompasso na relação consumeirista - já foi um grande avanço. Mas não basta ter essa noção. Nós precisamos mais do que isso. O texto do Capanema que eu estou deixando para a próxima aula, traz com perfeição essa nova concepção do contrato, trazida pelo Lei do Consumidor que nada mais fez, já vimos, do que cumprir com a ordem constitucional. Por isso a teoria do consumidor atinge a teoria geral do direito civil. Modifica a concepção do contrato, altera os seus princípios, por que? Porque trouxe o contrato social. No contrato social a autonomia da vontade não é mais o seu único e essencial elemento, mas principalmente os efeitos sociais que esse contrato vai trazer, produzir e a situação econômica e jurídica das partes vinculadas nesse negócio jurídico.
Ainda em razão dessa vulnerabilidade passou a haver uma intervenção estatal na autonomia dos contratos. O Estado passou a intervir no mercado de consumo, ora controlando preço, não deixando que seja aumentado, ....., ora determinando cláusulas abusivas, dizendo o que significa a abusividade das cláusulas; ora impondo o conteúdo de outras cláusulas - vejam a rebus sic stantibus amenizando o rigor do pacta sunt servanda. E, em certos casos, até obrigando a contratar: nós não somos obrigados a contratar com o serviços públicos? Alguém vive sem água, sem luz? Até sem telefone é difícil viver hoje. Novas regras e princípios buscam o restabelecimento do equilíbrio nas relações de consumo. O Código de Defesa do Consumidor para atender à sua finalidade que é proteger a vulnerabilidade do consumidor, estendeu sobre ele o manto jurídico. Este manto é exatamente as normas que analisamos na transparência anterior. Dentro do Código de Defesa do Consumidor nós temos a regra constitucional esmiuçada. A grande questão, porém, é saber se aplica-se o CDC àqueles contratos de mútuo com prestação atrelada ao dólar. Esta relação que qualquer um de nós estabelece com uma instituição financeira, quando adquire, por exemplo, um carro, com prestação atrelada ao dólar, seria uma relação de consumo? As instituições financeiras vão dizer que não e vão usar conceitos que não são jurídicos. Vão buscar conceitos econômicos e financeiros para mostrar que eles não vendem produtos e nem serviços. Porém, nós não podemos usar outros conceitos senão os trazidos pela própria lei do consumidor que já diz o que é relação de consumo, que já diz quem é fornecedor, que já diz quem é consumidor, que já diz o que é produto e o que é serviço. Aí está a controvérsia: de um lado há quem entenda - as instituições financeiras - que o CDC não se presta a normativizar essa relação. Então, observem o que eu lhes disse: o próprio Código não traz um conceito próprio, que na verdade é uma interpretação autêntica, que afasta qualquer conceito lá da área de economia, finanças etc.? O CDC não tem normas de ordem pública inafastáveis pelas partes? Eu posso usar outra definição que não seja a autêntica, a interpretação trazida pelo próprio legislador? Enfim, consumidor quem é? A instituição financeira vai dizer: a economia diz que consumidor é quem consome. Mas para o direito consumidor não é isso. A Lei do Consumidor diz que consumidor é quem adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Somos ou não somos consumidores de todas as instituições financeiras com as quais temos algum vínculo - uma simples conta bancária?
O art. 3º, § 2º, inclui a atividade financeira no conceito de serviço. E o contrato que celebramos com a instituição, revela a instituição como fornecedor e nós, do outro lado, como consumidores. Isso se encaixa perfeitamente nos arts. 2º e 3º, da Lei do Consumidor. E outros artigos do Código de Defesa do Consumidor ratificam esse impedimento. Ex.: art. 52, ratifica os os termos do art. 3º, § 2º, que inclui a atividade financeira no conceito de serviço. O referido cuida da outorga de crédito como concessão de financiamento mostrando que só pode ser feito em moeda corrente nacional. O direito admite que seja feito em moeda estrangeira, por força daquele decreto que eu me referi de início, desde que o recurso tenha sido captado no exterior para repasse aqui no nosso país. O que significa que as instituições financeiras realizam, sim, a atividade que envolve os dois objetos da relação de consumo: produto e serviço. Produto: é o próprio crédito, que vamos buscar na instituição. Serviço: o banco não recebe os tributos que temos de pagar? O banco não expede os extratos das nossas contas bancárias, por exemplo, por computador? Tudo isso é serviço que o banco presta. Logo, incide o CDC em tais contratos - seja de financiamento, de alienação, de arrendamento mercantil (que é o leasing) - sem qualquer dúvida, o que é reconhecido por todos os tribunais brasileiros, em que pese as instituições insistirem que não é.
Esta cláusula contratual que atrela o reajuste da prestação ao aumento do dólar se ajustaria, se harmonizaria com os princípios básicos da Lei do Consumidor? Eu poderia falar aqui sobre muitos princípios, porém, vou trazer os três mais importantes. Vamos analisar cada um deles. Todos eles estão na lei. O princípio da transparência - as coisas tem de ser feitas de forma clara. A segurança não é um valor protegido pelo ordenamento jurídico no prêmbulo da CRFB? O princípio jurídico - segurança - não protege o valor seguranca? Então, o negócio jurídico tem de ser feito de forma transparente, conforme determina o art. 6º, inciso III; também no art. 31, também no art. 54, § 3º, da Lei do Consumidor. Este princípio se traduz em alguns deveres para as pessoas com quem a gente contrata. Ou seja, é em razão da existência do princípio da transparência que existe o dever de prestar as informações claras, precisas, objetivas sobre o contrato e seus efeitos. Não é proibido aquele contrato com aquela letra miudinha que ninguém enxerga? Por que ? Por causa do princípio da transparência que determina a obrigação de informar corretamente, com clareza, sobre o contrato; mas não só sobre o contrato, como sobre os seus efeitos. Alguém que tenha contratado um leasing, com prestação atrelada ao dólar, foi advertido pela instituição financeira de que aquela prestação estaria na possibilidade de disparar se o dólar disparasse? Mas vocês sabiam que as próprias instituições financeiras comentam a disparada do dólar? E antes: fazem seguro para não sofrer prejuízo? Um “contratinho” de seguro. Este dever de prestar informações persistem todas as fases do contrato: pré, durante e pós contrato.
Art. 10, § 1º, do CDC, já revela isso. Nós às vezes não entendemos: por que a Lei do Consumidor pune a publicidade enganosa? Porque aquele que veicula a propaganda num veículo qualquer de comunicação, viola o princípio da transparência, e ao fazê-lo descumpre, viola o dever de prestar essas informações claras.
A publicidade enganosa ou fraudulenta está vedada no art. 37, porque viola exatamente esse princípio da transparência.
A violação do dever de informar importa qual é a conseqüência jurídica para quem viola o princípio da transparência. O negócio jurídico, ou o contrato, ou a cláusula contratual que viola o dever de transparência é ineficaz.
Quando falo de ineficácia vocês conseguem distinguir a ineficácia, da inexistência e da invalidade? Lembrem-me, na próxima aula, que antes de qualquer coisa eu ponho no quadro os três planos: o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia.
Segundo princípio importantíssimo, que está na Lei do Consumidor, por ordem constitucional e por esta razão repercute em todo o ordenamento jurídico: princípio da confiança. É um princípio que se liga muito de perto ao princípio da transparência. No que consiste o princípio da confiança? Consiste na credibilidade que o consumidor tem de que aquele negócio jurídico é o meio através do qual ele realiza o seu sonho de consumo. Ele precisa acreditar - senão ele não realiza o contrato, senão ele não realiza o negócio jurídico. Ora, mas ele só pode acreditar se ele confiar que aquele contrato é o instrumento adequado para a aquisição daquele bem de consumo. Então, o princípio da confiança - que se liga intimamente ao princípio da transparência - consiste na credibilidade do consumidor deposita no vínculo contratual como instrumento adequado para alcançar os fins almejados, os fins que razoavelmente daquele negócio jurídico se espera. Esses fins que esperamos do negócio jurídico o direito chama de legítimas expectativas.
E o terceiro princípio - que é mais do que princípio: é uma cláusula geral do ordenamento jurídico brasileiro - é a boa-fé objetiva. E o que significa essa boa-fé objetiva? Significa conduta ética - antes, durante e depois do contrato. Significa dever de lealdade. Significa um atuar um agir, de forma refletida pensando no outro. Observem a função social do contrato: eu não posso contratar só querendo auferir vantagens para mim. Eu não posso celebrar um negócio jurídico que seja ruim para a outra parte. Essa atuação que me faz pensar no parceiro contratual é hoje uma cláusula geral do direito. Eu tenho de agir com lealdade, eu tenho de cooperar para que o negócio jurídico atinja o fim almejado: isso, em outras palavras, é conduta ética.
O princípio da boa-fé objetiva tem uma dupla função na formação e na execução das obrigações. Por um lado, nas relações contratuais de consumo, ela é fonte de novos deveres especiais, porque impõe, entre as partes contratantes deveres que antes não existiam. Por outro lado, durante o vínculo contratual, ela traz deveres anexos, sendo também causa que limita o exercício da sua atividade - antes, exercício lícito; pós-Lei do Consumidor, abusivo de um direito. Por isso a cláusula pode ser considerada abusiva.
Por que é assim? A CRFB fala sobre a finalidade econômica do contrato. Se não for dessa forma nenhum contrato atinge a sua finalidade econômica e social, não promove o que a CRFB quer que promova. Por isso esses três são os princípios mais importantes e por isso eu pedi que vocês trabalhassem o texto do Capanema.
Tendo em vista esses princípios que nós analisamos, é fácil, concluir que o que aconteceu no caso desses leasings, desses mútuos, desses arrendamentos mercantis com prestações atreladas ao dólar, foi o seguinte: a base do negócio celebrado por eles rompeu no exato momento da disparada do dólar. Deu-se o rompimento da base negocial. O judiciário tinha então de fixar uma nova base contratual. Tomando por base o quê? O equilíbrio que existia no contrato ao tempo em que as partes contrataram. É a chamada teoria do rompimento da base negocial. O equívoco que o judiciário cometeu no início foi achar que esse era um caso de teoria da imprevisão, de teoria da onerosidade excessiva. O judiciário confundiu as teorias no início do julgamento dessas ações. Depois pacificou o entendimento acertado a respeito do que efetivamente ocorreu em relação a esses contratos.
Rompida a base negocial, era preciso que o judiciário estabelecesse uma nova base para aqueles contratos. Olhem aqui o último tópico. A desvalorização do real frente ao dólar (essa foi a primeira disparada, em jan/99) fez romper a base daquele contrato. Esse fato era até previsível: todo mundo podia esperar que disparasse o dólar. Esse fato previsível não era esperado, e por que não o era? Porque a política governamental incentivava esses negócios dizendo que ia manter a política econômica e financeira. O governo levou o consumidor a erro. O governo prometia não alterar a política cambial, esse fato previsível, mas não esperado está situado na área de risco de qualquer negócio jurídico para aquelas pessoas que emprestam dinheiro. A área, o risco da instituição financeira faz parte do negócio dela. O que fez a instituição financeira? Transferiu o risco para o consumidor. Violou a transparência, confiança, boa-fé objetiva; e as instituições financeiras ainda fizeram seguro - para não sofrer prejuízo.
Conclusão: o juiz, ao aplicar a lei, (já falamos disso hoje) não tem que atender aos fins sociais que a ela as exigências do bem comum. Qual é a finalidade Da Lei do Consumidor? Não é outra senão proteger a vulnerabilidade do consumidor. É a mesma razão de ser da ordem constitucional. Nenhuma convenção pode prevalecer se contrariar preceitos de ordem pública estabelecidos na CRFB, no NCC e na Lei de Defesa do Consumidor para assegurar a função social dos contratos. É exatamente - quando eu fiz a pergunta inicial - contrato com prestação atrelada ao dólar é ato jurídico perfeito? Sim, porque a lei admite, em certos casos, esse negócio jurídico, desde que o recurso tenha sido captado no exterior. É exatamente em respeito ao ato jurídico perfeito que o contrato precisa ser mantido. Atentem para o princípio da confiança: o consumidor não confiou naquele negócio, ele não tinha legítimas expectativas de que aquele veículo contratual lhe levaria a adquirir um bem de consumo? O princípio da confiança não pode ser violado. Em respeito ao ato jurídico perfeito, então, aqueles contratos precisavam ser mantidos pelo judiciário. Ora, mas a base negocial estava rompida. Então, o judiciário precisava estabelecer uma nova base em respeito aos princípios da transparência, certeza, boa-fé objetiva a cláusula atrelada ao dólar deve ser declarada ineficaz. Eu já disse para vocês os efeitos da ineficácia. Eu apontei que o ato jurídico é perfeito - se fosse imperfeito não comportaria revisão. Exatamente por ser ato jurídico perfeito o judiciário podia rever a cláusula atrelada ao dólar. O que fez o judiciário nesses casos? Não fez nada além daquilo que estamos pensando em sala de aula todos os dias que nos encontramos. O judiciário não fez nada além do que ir buscar, para solucionar aqueles casos, um direito superador da lei, para além do plano da lei, para descobrir a razão constitucional, para descobrir a proteção da vulnerabilidade do consumidor e garantir que o princípios normativos e fundamentais não restassem violados. Com isso as decisões judiciais acabaram por proteger os valores considerados plenos pela própria CRFB. Essa foi uma solução pacificada feliz, segundo o pensamento jurídico, que começou errado, vocês podem pinçar jurisprudência, até no STJ, que vão encontrar muitos erros no início das decisões judiciais. Mas, felizmente, pacificou-se o entendimento de acordo com os princípios e valores que o sistema quer proteger.